保密协议与竞业限制之甄别 为了保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，用人单位可以与劳动者订立保密协议并约定竞业限制条款，或者单独签订保密协议及竞业限制协议，但在实践中，由于用人单位对于上述两个概念混淆不清，往往导致错误使用，致使签订的协议无法达到应有的作用的和目的，使用人单位处于极度被动状态。就此，笔者通过案例方式，就保密协议与竞业限制协议中的具体问题做一分析说明，并进行对比，以使HR管理者理解并有效运用于实践操作中。 【案例】：保密协议 江某与某公司签订有无固定期限的劳动合同，合同约定的工作岗位是技术部开发工程师。为保护公司的商业秘密，公司曾与江某签订有一份保密协议，其中约定：江某在工作期间应当保守公司的商业秘密，如因个人原因离职，应提前6个月提出，公司在此期间将采取脱密措施。 近来，公司发现江某与某业务竞争单位有联系，就提示江某应遵守保密协议的有关约定。江某称，公司并未支付其保密费，故其无需履行保密义务。况且，其与某业务竞争单位的联系并未涉及到公司的商业秘密。不久，江某即以公司的工作环境已发生变化，自己受到了不公正待遇为由，向公司正式提出辞职要求。公司接到江某的辞职报告后，当即通知江某移交工作，并通知将其工作岗位调动至后勤总务部门。江某认为公司调动岗位是变更合同的行为，因未与本人协商，所以通知变更岗位不能成立；而且，公司将自己调往并不在行的后勤部门，有打击报复的嫌疑，因此拒绝公司的工作调动通知。公司经多次通知江某去新岗位报到无效后，强行封存了江某原工作岗位的工作资料和办公场所。江某见公司不让自己正常上班，就向公司请假回家，到了辞职报告提出后的30天，江某即通知公司为其办理退工手续。公司对江某的要求未予理睬，江某只得向劳动仲裁部门申请仲裁，要求公司立即办理退工手续并赔偿有关经济损失。双方于是发生争议。 1、 保密协议中是否还可以约定脱密期？ 脱密期是指用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，如果劳动者提出离职，应在劳动合同解除终止前一定时间内提前通知用人单位，用人单位在此期间可以采取脱密措施，这是《劳动合同法》实施之前用人单位与劳动者约定的保护商业秘密的种方法。本案中，双方在保密协议中约定，劳动者离职应提前6个月提出，即上所说的“脱密期”，在《劳动合同法》实施后，用人单位是否还可以约定脱密期？对此，理论界和实践操作中存在不同的争议。 关于脱密期最早规定在原劳动部1996年《关于企业职工流动若干问题的通知》中，2003年《江苏省劳动合同条例》也肯定了对脱密期的规定。但在2008年颁布实施的《劳动合同法》中，并没有涉及到脱密期的规定，而只规定了劳动者只要提前三十天以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。 脱密期所需要的提前通知时间远远超过三十日，对于脱密期的约定，其实是对劳动者辞职权的一种限制，这种约定有可能被认定为“免除用人单位法定责任、排除劳动者权利”条款而无效。故，脱密期在《劳动合同法》环境下可能无法得到实现。 2、 未签订保密协议，或签订保密协议但未约定支付保密费，劳动者是否要履行保密义务？ 劳动者的保密义务源于劳动者对用人单位的忠诚义务。忠诚义务是基于诚信原则产生的合同当事人所普遍承担的一项义务。因为劳动合同的人身属性，劳动者所承担的忠诚义务的程度显然要大于一般的民商事合同，作为用人单位的职工，就必须要维护用人单位的合法权益，承担保密义务，无论用人单位与劳动者之间是否有明示的约定，无论劳动者在职期间或者离职之后，只要该商业秘密未公开之前，该劳动者则须履行相应保密义务。 如上述保密义务是法定义务，劳动者不能因为履行保密义务而要求额外报酬。用人单位即使在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后，没有向劳动者支付额外的经济补偿即保密费，劳动者也应当履行保密义务。 法定的保密义务跟用人单位与劳动者签订的保密协议并不矛盾。保密协议在法定义务的前提下，是对法定义务的一种具体化。比如何为商业秘密，以及某些边界性行为的界定，如消极泄露商业秘密，如未规定，劳动者则可以主张自己没有泄密等。 保密费非用人单位应当履行的法定义务，但如果双方在签订保密协议之初，约定了由用人单位支付相应数额的保密费，用人单位后以保密义务为法定义务，提出不予支付的主张，如未出现法定的保密协议无效的情形，则该协议中对保密费支付的约定对双方发生法律效力。用人单位须依约定支付保密费。 3、 保密协议中是否可以约定违约金？ 《劳动合同法》中明确规定的用人单位可以要求劳动者承担违约责任的情形只有两种，即劳动者违反服务期约定及违反竞业限制约定，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 故，劳动者违反保密义务，用人单位可以要求劳动者赔偿因其违约行为给用人单位造成的直接经济损失，但不能要求其承担违约金。 【案例】竞业限制 (一)某科技公司曾经与劳动者王某签订了保密与竞业限制协议，约定王某在离职后，未经公司同意，两年内不得在本地区从事同行业工作，否则王某应支付违约金50000元；但并未约定公司支付王某补偿金。王某离职后，公司发现王某与他人合伙从事与本公司相同的工作。现某科技公司提起申请，以王某违反了协议的约定，要求王某支付违约金50000元。 (二)小李于2008年1月入职某公司任市场部经理，公司与其签订了一份《保密和竞业限制协议》，协议约定小李在劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金10万元。根据小李的工资表，小李的月工资为基本工资1500元、竞业限制补偿金500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2008年7月，小李与公司协商解除劳动合同，公司未再向其支付竞业限制补偿金。2008年9月小李入职一家与某公司经营同类业务的公司，某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了竞业限制补偿金500元，小李应当承担竞业限制义务，要求小李支付违约金10万元，并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。 1、 竞业限制协议中未约定竞业限制补偿或约定了补偿的但用人单位未支付，该协议是否有效？ 竞业限制是在一定范围内限制员工的择业范围，从而达到报业企业商业秘密的目的。竞业限制并非劳动者必须履行的法定义务，劳动者在劳动关系终止后并不当然负有竞业限制的义务，该义务的确定须由用人单位与劳动者双方签订竞业限制协议予以约定。 竞业限制义务的约定并不代表着对用人单位权利的保护不受任何约束。否则无疑也是对劳动者择业权、劳动权的严重侵害。故，用人单位要求劳动者履行竞业限制是以其支付经济补偿为对价的，如果在竞业限制协议中，并未约定竞业限制补偿或者约定了补偿单用人单位没有向劳动者支付的，用人单位是否还可以要求劳动者履行相应义务？对此，江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见中明确规定：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”案例一中，在双方签订的保密与竞业限制协议中，并未约定对王某的竞业限制补偿金，且实践中公司确未支付，故该竞业限制条款对王某无法律效力，该公司要求王某承担违约金的主张不成立。 2、 竞业限制补偿金能否约定在工资中支付？ 《劳动合同法》第23条规定，用人单位可以与劳动者约定竞业限制相关事项，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿；第24条中明确规定了竞业限制期限的起算时间为解除或者终止劳动合同后，故用人单位支付履行竞业限制义务劳动者补偿的时间应在双方劳动关系终止或解除后的竞业限制期内按月发放，这是一条强制性规定。案例二中虽然某公司与小李签订了《保密和竞业限制协议》，而且在工资组成中包含每月500元的竞业限制补偿金。但是按照法律规定，竞业限制补偿金应该在员工离职后支付。离职前，包含在工资中的竞业限制补偿金，不具有法定的竞业限制补偿金的性质，应当被认定为工资。而公司因未支付小李竞业限制补偿金，竞业限制条款无效。因此小李无需支付违约金，不妨碍其到任何企业求职工作的权利。 总结： 由上两个案例的分析，可得出，保密义务与竞业限制义务是有本质上的区别，不能混同而论。 1、 保密义务是法定义务，而竞业限制是约定义务； 2、 保密义务是无偿的，而竞业限制义务则是有偿的，需要用人单位支付相应补偿金； 3、 劳动者无论在职与否都应当遵守保密的义务。只要所涉商业秘密在法律上还不被公众所知悉、未丧失其法律性质，劳动者都应履行保密义务，而竞业限制义务履行的起始时间为用人单位与劳动者劳动关系终止或解除之后，且竞业限制期限也有一定限制，不能超过两年。 4、 违约责任方面。违反保密义务用人单位不能要求违约劳动者承担违约金，单可追究赔偿损失，除此如造成重大损失的，达到一定数额标准的，可依法追究劳动者的刑事责任；劳动者如违反竞业限制协议约定的义务，用人单位可要求依照约定支付违约金，违约金的数额不足以弥补违约行为造成的实际损失时，用人单位可要求劳动者全额赔偿实际损失。此外，依照《反不正当竞争法》的规定，劳动者还应当承担用人单位因调查该行为所支付的合理费用。 毕振洲 主任律师 上海江三角律师事务所苏州分所主任、资深律师、劳动法培训师.《劳动法苑》副主编，《劳动法苑》、《人力资源》期刊特约攒稿人。中国法学会会员，上海劳动法学会委员，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，“第八届中国经济学家论坛特邀嘉宾。1996年获得律师资格， 2000年清华大学法学院民商法学研究生班毕业，曾在山东、上海执业多年。著作：参与编写《论剑》、《劳动合同法HR应用指南》、《纷争与和谐——劳动争议预防与处理实务精要》， 正在主编《企业留人法律实务》。 主攻劳动法、公司法和税法，尤其擅长人力资源的法律服务。从事律师行业至今十多年，长期为山东潍柴动力机械、北京福田农用机械、上海华虹集团、新加坡裕廊腾飞、上海中智、三菱银行、三菱商事、三井住友银行、西门子、欧倍德、宝丽来、松下电器、南部塑料、YKK、芬欧汇川、爱普生、综研化学、富士胶片、星琦电机等上百家单位提供了专业的法律服务，为上海、北京、广州、苏州、无锡、常州、南京等地的外资企业举办了100多场企业内训和大型法律讲座。